佟某华等私分国有资产、挪用公款、受贿案
——如何认定国企改制期间和国家出资企业中的职务犯罪
基本案情：
一、被告人佟某华、牛某杰在国有企业改制期间隐匿国有资产，转入改制 后的国家参股、众多经营管理人员和职工持股企业的事实。
阜阳市某汽总公司系1949年成立的国有企业，长期主要从事公路客运、货 运、房地产开发等业务，至2000年上半年共有在职职工约5800名，被告人佟某 华自1997年10月起即担任该公司法定代表人。在经营期间，某汽总公司因从事 客运跨区业务，与省内外其他运输企业对开客运班线，创设公司内部银行，利 用所管理的内部银行资金向下属单位、承包车主等发放有偿贷款，自1991年 12月起代交通行政部门收取交建基金（后更名为客运附加费），并由此形成客 运跨区、内部银行利息和交建基金等三个资金账户。截至2000年3月31日，客运 跨区科目贷方账户余额为472.983 836万元，内部银行利息差异账户余额为 303.225 1万元，交建基金科目账户贷方余额为2 339.419 176万元。
2000年初，某汽总公司响应阜阳市政府号召并报经阜阳市政府批准，决定 改制为国家参股，内部职工以工会为代表集体持股，经营管理层控股的某汽集 团。在与某汽总公司副总经理秦某华、仝某，财务科长即被告人牛某杰，总经 理助理张某等人商议改制事宜时，被告人佟某华数次强调公司管理层要多持股 、持大股，但鉴于企业职工经济状况普遍不佳，评估时尽量把国有资产评低些 ，让国有资产在改制后企业占股份的比例小些，既便于实现管理层控股，也给 改制后企业留点后劲。在与某亚评估公司商谈某汽总公司的经营性国有净资产 评估事项时，佟某华也提出了类似要求，某亚评估公司表示尽量予以满足。某 亚评估公司承接评估业务后，成立由张某华（另案处理）、潘某超负责，注册 评估师吴某超、助理会计师高某等为组员的资产评估小组，进驻某汽总公司开展评估。牛某杰应佟某华安排，负责将相关的财务报表及资料报佟某华审核、 签字后，提供给资产评估小组。在此期间，牛某杰向佟某华汇报称内部银行账 户共有300余万元的贷款利息在公司总账目没有反映，贷款所形成的呆坏账、税 金等尚未处理，提出不向资产评估小组提供相应财务资料的建议，佟某华听后 决定不予提供，牛某杰便没有向评估小组提供与内部银行有关的财务资料，由 此内部银行利息差异账户余额303.2251万元没有被纳入某汽总公司资产评估。
2000年5月，某亚评估公司初步评估某汽总公司的经营性国有净资产数额为 1000多万元，潘某超、张某华、吴某超就此向某汽总公司作了通报。被告人佟 某华在与被告人牛某杰、张某等人听取通报后，当即表示初评的国有净资产数 字太大，而某汽总公司职工工资都不高，如果国有股份比例过大，将无法实现 市政府关于改制公司由公司管理层控股的目标，要求在场人员共同想办法降低 国有净资产数额。潘某超称此时只有增加负债，把能用的政策用上、用足。牛 某杰提出某汽总公司原是把客跨科目贷方余额作为欠兄弟单位的负债申报的 ，而某亚评估公司将之评估为收入，可以评估为负债，对外解释为与兄弟单位 对开班线形成，结算后还需对外支付。众人都认可了牛某杰的说法，佟某华便 提出按照企业负债评估。接着，佟某华提出能否再计提部分交建基金。牛某杰 称某汽总公司的交建基金已经计提并按月定额上缴至阜阳市交通局，不便再计 提。佟某华决定按照省交通厅文件规定的每月每座60元的标准，再次计提 2000年1-3月的交建基金，并安排牛某杰配合张某华落实重复计提事宜。潘某超 向某亚评估公司负责人司某泉汇报上述情况后，司某泉表示同意，后资产评估 小组将客运跨区贷方余额472.983 836万元调整为负债，依据安徽省交通厅相关 文件再次计提2000年1-3月交建资金382.296万元作为负债，并于2000年6月12日 出具了某汽总公司经营性国有净资产为267.55万元的资产评估报告。同月15日 ，阜阳市国有资产管理局对某汽总公司呈报的该份资产评估报告予以确认，同 月28日决定将某汽总公司管理的经营性国有净资产267.55万元折为国有股，投 入新组建的股份制企业，股权由阜阳市国有资产投资管理公司持有，委托改制 后企业的法定代表人为产权代表，签订责任书，负责国有资产的保值增值。
2000年6月20日，某汽集团改制委员会相继颁布了公司募股章程、股份制改 制方案，被告人佟某华担任改制委员会主任，仝某、于某平等9名公司高管担任 副主任或成员，被告人牛某杰、张某等人担任办公室成员；注册资金除国有资 产外，只允许本公司干部职工持股，国有股由市政府委托集团公司持有，职工 股以工会为单位持股，职工入股坚持自愿认购原则，不下任务，不附加条件 ，最高额不超过3 000元，也可以不出资；某汽总公司领导、基层领导、管理人 员必须入股，按市政府批示精神，鼓励经营管理人员多持股，集体控股，法人 代表持大股，出资不足部分，以个人资产做抵押贷款入股。募股期间，某汽总 公司在管理层、普通职工中进行了广泛宣传，但管理层、普通职工普遍反映家 庭经济收入水平较低，认购股份积极性不高，相当数量的普通职工自愿放弃入 股，高中级管理层反映无力承担数万甚至数十万元的入股资金。为此，某汽总 公司班子例会研究决定，对认购股份的管理人员，要求认购股份的普通职工按 100%的现金到位，公司领导按10%、助理按20%、正科按30%、副科按50%的现金 到位，其余部分实行贷转股，后研究实施了企业内部专项贷款方案。实际募股 及股份比例的情况为：国有经营性净资产折股267.55万元，占股本总额的 8.92%；某汽总公司管理层167人共持股1 810.2万元（其中现金缴款391万元 ），占股本总额的60.34%；1 700余名普通职工以工会名义集体持股922.25万元 ，占股本总额的30.74%。其中，佟某华认购股份200万元（其中现金缴款20万元 ），占股本总额的6.67%；牛某杰认购股份20万元（其中现金缴款2万元），占 股本总额的0.67%。
同年6月30日，阜阳市政府批复同意某汽总公司改制为某汽集团，由某汽总 公司资产评估折股后，联合45个股东（普通职工以工会名义集体持股）出资共 同设立，股本总额为3 000万元，其中国有经营性净资产折股267.55万元，占股 本总额的8.92%；个人股2732.45万元，占股本总额的91.08%。同日，某汽集团 成立并召开第一届股东代表大会，通过公司章程并选举被告人佟某华和仝某等 18人为某汽集团董事、监事，佟某华担任董事长。
2002年8月底，某汽集团财务部长牛某杰安排财务人员李某荣将内部银行利 息差异余额448.7万元调入某汽集团新设立的股金账户。2006年1月底，某汽集 团财务部长杨某振安排李某荣将内部银行利息差异303.225 1万元作收入处理 ，转入某汽集团的财务账户。
二、被告人佟某华安排他人用某汽集团定期存单质押为包括其本人在内的 10名集团高管贷款的事实
2000年上半年，某汽总公司改制时，按照阜阳市政府关于改制后的企业经 营管理层控股、法人代表持大股的要求，规定副科级以上的经营管理层必须认 缴数额不等的股份。其中，时任公司总经理的被告人佟某华需入股200万元，副 总经理尚某启、于某平等其他9名高管需分别入股80万元，基层、中层管理人员 需分别入股2-25万元不等。在募股期间，企业经营管理层普遍反映家庭经济收 入水平较低，认购股份积极性不高，纷纷表示无力支付数万甚至数十万元的入 股资金。为此，某汽总公司于同年6月30日召开领导班子例会，研究决定对认购 改制公司股份的管理人员，总公司领导按10%，助理按20%，正科按30%、副科按 50%的现金到位，其余部分实行贷转股。同日，某汽集团第一次股东大会召开 ，决议通过企业内部贷款方案，明确规定“按政府批示精神鼓励经营管理人员 多持股、控股，法人代表持大股，出资不足部分，以个人资产作抵押入股”的 精神，在集团募股阶段，副科级以上经营管理人员入股资金不能一次性到位的 ，集团决定对其在按一定比例出资后与规定股本间的差额给予贷款入股；某汽 总公司将在账的银行借款与其他借款的一部分按缴纳现金的一定比例转借股东 作为股本，由股东承担还本付息义务，股东以其所持股份对集团承担责任；申 请参与贷转股的人员，必须具备5年内还本付息能力，五年内还讫借款有困难的 ，可申请不超过2年的延期。同年7月1日，佟某华、于某平、仝某等10名公司高 管分别与某汽集团签订内部专项贷款合同，佟某华贷款180万元，其他9人分别 贷款72万元，共计828万元。专项贷款合同对借款的期限、利息支付、担保等内 容，作了同“企业内部贷款”方案精神相同的约定。
2000年7月4日，被告人佟某华被选举和聘任为某汽集团董事长、总经理 ，同时接受阜阳市国有资产管理局委托，担任某汽集团国有资产的产权代表。 2001年12月10日，佟某华被阜阳市交通局党组任命为某汽集团党委书记。 2004年，阜阳市纪委在调查某汽总公司改制问题时，发现某汽集团对企业管理 层实行内部专项借款，入股资金并没有完全到位，便要求相关人员限期缴纳未 到位的股本金。某汽集团据此随即向企业经营管理层的相关人员提出了相应要 求，但大家仍普遍反映经济依旧困难，在补缴部分缺额股金后，纷纷表示即便 卸任职务，也无力补缴全部的缺额股金，个别高管甚至为此与佟某华发生争吵 ，催缴股金改制陷入困境。在此情形下，佟某华提议由10位高管自行筹资缴纳 50%的股金，剩下50%由某汽集团提供贷款担保，各高管私人从银行贷款缴纳并 支付本息，大家都表示同意或默许。之后，佟某华在与中国农业银行阜阳分行 腾达支行行长李某玲联系好贷款缴纳股金的事宜后，安排某汽集团总经理助理 张某、财务部长杨某振、会计李某荣等人，用某汽集团460万元资金定期存入腾 达支行，并以此存单作为质押，共为包括佟某华在内的10名集团高管担保贷款 429万元，同时阜阳同济房地产开发有限公司还为佟某华的99万元贷款提供了担 保。2005年初，在阜阳市纪委发现前述行为后要求予以纠正时，佟某华又安排 集团财务人员为前述10名集团高管从阜阳市银河信用社贷款，清偿尚未归还的 农行某支行贷款本息。经计算，腾达支行的贷款本息共计450.189545万元，后 均由贷款的高管予以偿还。
三、被告人佟某华利用职务便利为他人谋取利益，收受他人给予的财物 ，或以多种理由向他人借款，长期不还的事实 。
2002年至2012年间，被告人佟某华利用其担任某汽集团党委书记、董事长 、总经理的职务便利，为他人谋取利益，以借款为名，通过现金或转账的方式 ，向他人索要145.8万元，以现金或接受他人赠与高档礼品、豁免债务等方式 ，收受他人44.0148万元和二幅书法作品。
安徽省阜阳市中级人民法院于2015年11月9日以（2015）阜刑初字第13号刑 事判决：一、佟某华犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，犯挪用公款罪，判处有 期徒刑六年，犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，决定执行有期徒刑二十年；二 、牛某杰犯贪污罪，判处有期徒刑十年；三、佟某华、牛某杰非法所占股份及 佟某华违法所得予以追缴，上缴国库。判决后，被告人不服，提出上诉。安徽 省高级人民法院于2017年10月25日以（2016）皖刑终7号刑事判决：一、佟某华 犯私分国有资产罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；犯受贿罪 ，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币六十万元，决定执行有期徒刑十 三年，并处没收财产人民币六十万元，罚金人民币三十万元；二、牛某杰犯私 分国有资产罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；三、被私分的国 有资产、佟某华受贿所得赃款、赃物依法予以追缴，上缴国库。
裁判理由:
法院生效判决认为：某汽总公司作为国有企业，在企业改制时违反国家规 定，采取虚列负债、隐瞒收入等手段故意隐瞒、低估国有资产685.521 1万元 ，转入改制后的由国家、1 870余名原公司经营管理层以及部分普通职工共同持 股的股份制企业，主要目的是降低国有股份比例，以期完成管理层集体控股、 法人代表持大股的改制目标，并为改制后的企业以及某汽总公司全体职工谋取 利益，而非实现个人或少数人非法占有国有资产的目的，所实施的前述行为体 现为单位意志，并在某汽总公司内部具有一定的公开性，应以私分国有资产罪 论处。被告人佟某华作为某汽总公司董事长、总经理，组织实施整个私分行为 ，造成国有资产624.373 529万元被私分，系直接负责的主管人员；被告人牛某 杰作为某汽总公司财务科长，参与私分国有资产276.177 421万元，系其他直接 责任人员，二人的行为均构成私分国有资产罪。佟某华在担任某汽集团董事长 、总经理期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取、收受他人财物 ，其行为构成受贿罪。佟某华使用某汽集团的存单质押，为公司高管贷款缴纳 入股资金系为解决改制时的遗留问题，且经集体研究决定，其行为不构成挪用 公款罪。在私分国有资产犯罪中，佟某华起组织、指挥作用，行为积极主动 ，依法按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；牛某杰参与犯罪的数额、作用及 获利数额均较佟某华小，依法予以减轻处罚。佟某华犯两罪，依法予以数罪并 罚。二审遂作出如上判决。
裁判要旨:
1.在企业改制期间隐匿国有资产，转为国家参股、众多经营管理人员和职 工持股的改制后企业的行为，应以私分国有资产罪论处。
2.经单位集体研究决定，使用单位定期银行存单质押，贷款供他人使用的 行为，不构成挪用公款罪。 3.在受贿罪的认定中，准确把握受贿和借款的界限，对涉案行为必须进行 实质审查，对符合权钱交易本质的，应当认定为受贿。
关联索引:
《中华人民共和国刑法》第384、385、396条
一审：安徽省阜阳市中级人民法院（2013）阜刑初字第00049号刑事判决 （2013年9月16日）
二审：安徽省高级人民法院（2014）皖刑终字第00013号刑事判决（2014年 11月13日）、（2014）皖刑终字第00013-1号刑事裁定（2014年11月13日）
重审：安徽省阜阳市中级人民法院（2015）阜刑初字第00013号刑事判决 （2015年11月9日）
二审：安徽省高级人民法院（2016）皖刑终7号刑事判决（2017年10月25日）