袁某非法经营案
——非法利用POS机进行信用卡代还款的“养卡”行为的定性规则
关键词：刑事 非法经营罪 非法从事资金支付结算业务 信用卡套现 信用卡代还款 POS机 “养卡”行为
基本案情
2014年至2015年间，被告人袁某违反国家规定，使用其本人或他人的商户终端机具POS机，以虚构交易的方式，通过向持卡人的信用卡先还款再使用POS机刷卡将所还款项套出的方式，先后替陈某、朱某、王某等人持有的80余张信用卡进行“养卡”，支付货币资金累计达1100余万元。案发后，公安机关扣押被告人袁某POS机、手机、银行卡、笔记本电脑等物。被告人袁某归案后如实供述了犯罪事实，并退缴违法所得。
江苏省昆山市人民法院于2019年5月16日作出（2017）苏0583刑初752号刑事判决：被告人袁某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。宣判后，没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判认为：非法利用POS机进行信用卡代还款的“养卡”行为，与传统的信用卡套现行为实质相同，都属于在未发生真实交易的情况下变相将信用卡的授信额度转化为其他用途，无非是外在形式有所不同：前者支付给银行用于还款，后者直接支付给持卡人。并且，二者都属于将金融机构的资金置于高度危险之中，均具有实质危害。基于此，对于上述“养卡”行为，亦应当认定为“非法从事资金支付结算业务”。本案中，被告人袁某违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的非法方式向指定付款方支付货币资金，累计金额达1100余万元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人袁某归案后如实供述自己的罪行，并退缴违法所得，予以从轻处罚。故法院依法作出如上裁判。
裁判要旨
- 行为人先垫资替信用卡持卡人归还到期透支款项，后使用POS机以虚构交易方式取回垫资款的，属于“非法从事资金支付结算业务”，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
- 鉴于非法利用POS机进行信用卡代还款的“养卡”行为，与传统的信用卡套现在行为手段与方式上有所不同，在对其决定是否追究刑事责任和如何裁量刑罚时，应当结合“养卡”规模大小、持续时间、资金用途等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。行为人先垫资替信用卡持卡人归还到期透支款项，后使用POS机以虚构交易方式取回垫资款的，属于“非法从事资金支付结算业务”，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第225条第3项
一审：江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583刑初752号刑事判决（2019年 5月16日）